Onlangs zat ik met een cliënt aan tafel, die zijn softwareoplossing via de cloud wilde gaan aanbieden. Na wat zaken besproken te hebben, stelde ik de vraag of er ook een plan ligt voor de continuïteit van de software via de cloud? ‘Ja’, gaf de cliënt aan. ‘Onze cloudleverancier is ISO gecertificeerd en is 99,9% beschikbaar, continuïteit is dus gewaarborgd.’
Nog niet gerustgesteld, vroeg ik welke scenario’s er zijn als de cloudleverancier failliet gaat? Is de continuïteit dan gewaarborgd? Is er een uitwijkscenario? ‘Nee, daar is eigenlijk niet aan gedacht’, gaf hij toe.
Het gesprek dat ik met deze cliënt had, laat zien dat de vraag naar juridische continuïteit weinig aandacht krijgt. Vaak is de continuïteit alleen beperkt tot de ‘technische continuïteit’ van de cloudleverancier, zoals uptime garantie, certificering en onderhoud. Ik zie in de praktijk te weinig bewustzijn, voor de problemen die zich kunnen voordoen als de cloudleverancier failliet gaat, de dienstverlening opschort of de dienstverlening op heel korte termijn opzegt. Dat vind ik niet terecht, omdat continuïteitsverstoringen bij gebruikers veel schade kunnen veroorzaken. Zonder een goede (juridische)continuïteitsregeling kan de softwareleverancier in grote (financiële)problemen komen.
Goede continuïteitsregeling
Wat is dan een goede continuiteitsregeling? Daarover is veel te zeggen. Een goede continuïteitsregeling begint in ieder geval bij goede contractuele afspraken, zoals bijvoorbeeld een opschortingsregeling. Hoe is die vormgegeven? Vanuit het perspectief van de cloudleverancier is een zo ruim mogelijke opschortingsregeling interessant. Hij kan dan relatief snel de dienstverlening opschorten, waardoor de continuïteit wordt verstoord. De softwareleverancier ziet het liefst een volledige uitsluiting van het opschortingsrecht. De uitkomst van dit contractuele ‘steekspel’ is weer van invloed op de vraag welke voorzorgsmaatregelen de softwareleverancier moet nemen bij een eventuele opschorting.
In de praktijk komt het ook voor dat de cloudleverancier de dienstverlening opzegt met een korte opzegtermijn. De leverancier is dan soms niet in staat om op korte termijn naar een andere cloudleverancier over te schakelen. De continuïteit kan dan niet worden gewaarborgd. Ook dat is een potentieel risico. Kijk daarom altijd goed naar contractuele opzegtermijnen en vraag daarbij altijd af: Wat is een opzegtermijn waarbinnen continuïteitsverstoringen voorkomen kunnen worden?
Een optie waar veel softwareleveranciers geen rekening mee houden, is dat zij zelf failliet kunnen gaan. Vanuit het gebruikersperspectief is dat een uitermate belangrijk onderwerp. Immers zal de gebruiker voor een overgang naar een andere softwareoplossing veel tijd nodig hebben. De gebruiker heeft dus veel behoefte aan zekerheid van de bestaande software. In dat geval zal de softwareleverancier bij zijn eigen faillissement, de continuïteit van de software moeten kunnen waarborgen. De oplossing voor dit probleem is ingrijpender dan alleen een goed contract opstellen. De oplossing houdt onder andere in dat een derde partij zorgt voor de zekerheid dat contracten worden nagekomen.
Commerciële meerwaarde
Vanuit het perspectief van de gebruiker is business continuity een belangrijk onderdeel van de beslissing om cloudsoftware af te nemen. Goede afspraken over continuïteit zijn daarom niet alleen belangrijk voor de softwareleverancier zelf, maar zijn commercieel gezien ook de moeite waard. Een goede continuïteitsregeling biedt namelijk kansen om potentiële gebruikers over streep te trekken. Kortom, nadenken over (juridische)continuïteit is niet alleen bestemd voor juridische doemdenkers, maar biedt commercieel veel meerwaarde.
Na het gesprek dat ik had met de cliënt, gaf hij schoorvoetend toe dat de juridische continuïteit te weinig prioriteit had. Hij zag er nu wel het juridische en ook het commerciële belang van in.
Jan-Willem Mouthaan is advocaat bij Heijink & Meure advocaten en gespecialiseerd in IT-recht. Heijink & Meure advocaten is als partner verbonden aan ICT Valley.
Tel. 06 46375300
E-mail: mouthaan@heijinkenmeure.nl
